劳动法视角下的“清包人”

“清包人”是我国建筑业劳动用工的一种现象。对这一社会现象的关注并非法律一家，不同的学科有不同的视野。管理学或许认为是一种有效的承包方式；经济学或许认为是利润最大化的途径；社会学或许认为能解决底层人员的就业问题。法学则有自己的视角：即以法律关系上权利义务的公平实现与否为衡量标准；法学还有不同部门法的视角，如民法与劳动法上的权利义务就有质的区分。劳动法视角，“清包人”具有极大的危害性。     

“清包人”的法律规制

建筑工程的层层转包是建设部明令禁止的，从建筑法上讲作为自然人的“清包人“（俗称包工头）是没有劳务承包资格的，但是目前在我国的建筑行业却大量存在自然人分包劳务工程，由其招用劳动者完成工程任务的情况。对于“清包人”承包劳务而发生的一些问题，典型的是其所雇劳动者发生工伤事故的处理，由谁来承担事故责任？在司法实践中，同一类案件在不同地区，甚至在同一地区同一法院都存在作出不同判决的现象。以下两个案例均是自然人分包建筑劳务工程．其雇用的劳动者发生工伤，一个发生在江苏省（案例一）．一个发生在四川省（案例二）．两起工伤事故中受伤害劳动者均向当地劳动保障部门申请工伤．江苏的劳动保障部门不予受理，四川的劳动保障部门作出了工伤认定。同是建筑行业劳务分包过程中发生的工伤事故，出现了两种不同的处理结果。就清包人的法律规制问题，我们约请了四川省劳动保障部门、法院、企业（发包人）、劳动法专家等对这个问题展开了讨论。[编者按]     

“清包人”适用雇用关系规范

上述案例中建筑工程施工因非法分包导致的纠纷，在目前的建筑行业中十分普遍。对于工程违法转包中出现的伤亡事故，性质如何认定，谁是责任主体？我们通过对此类案例法律援助的实践，认为可以将“清包人”纳入雇用关系规范。     

杜绝“清包人”

“清包人”存在的社会危害 我国建筑领域大面积的低薪和欠薪与“清包人”的存在有一定关系。“清包人”在层层承包中属于最低层，虽然与有资质的企业签有承包合同，但实为不平等的自然人。面对资源稀缺，竞争激烈，岂能与前手平起平坐。他们不能控制资金及收益微薄，要想获利不得不加大对所控制的劳动者的压榨。因此，“清包人”的存在将带来很多问题：     

合同审查注意事项及风险防范

合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同受法律保护。在现如今这个经济贸易发达的时代，合同无处不在，每个企业，每个个人，只要与对方打交道，就不可避免地使用到合同，和对方建立一种权利义务关系，同时，因合同而起的争议和纠纷也就不在少数。所以，严格审查合同，是企业与对方“打交道”时为自己设立的第一层“保护伞”，能为企业避免不必要的纠纷和争议，对即将产生的法律风险防患于未然。     

行政执法可依据的“法”包括哪些表现形式

从字面角度理解，行政执法即行政机关及其工作人员执行法律的行为。此处所谓“法律”是广义上的类似于“法”的一个概念，泛指一国当中被纳入法律体系的各种规范性法律文件（制定法或成文法）、习惯（习惯法）和法院判例（判例法）。由于各国体制不同，“法”的范围不同。在我国，目前尚未承认习惯法和判例法，因此，“法”在我国主要由制定法构成．被纳入法律体系的可称之为“法”或者广义上的“法律”的，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、法律解释和国际条约等。这些通常也被称为法律渊源或者法律表现形式。行政执法所依据的实际上是来源于上述法律渊源中的相关规定。以下对上述法律渊源略作介绍。     

整合资源重构劳动争议调解机制

目前我国劳动争议处理立法工作正在紧锣密鼓地进行中。根据劳动关系的特性与国际惯例，解决劳资纠纷最好的办法是创建一种机制或提供一个平台，促使双方沟通而达成一致。这种制度仅仅依靠严格的法律程序和条文是存在局限性的，因为法律本身刚性多于柔性，在追求公平、公正结果的同时，在很多时候却不能重新激活已消亡的劳动关系或修复破损的劳动关系。而调解解决纠纷则更多的体现柔性。因此强化调解，构建多元化纠纷解决机制是劳动争议处理法律制度中必不可少的内容。而我国的现行体制中，虽将调解作为劳动争议的处理程序，但未规定为必经程序，从制度上首先就忽略了调解在劳动争议处理中的重要作用，使解决纠纷的渠道过于单一与狭窄，不能起到及时、快速、简便化解纠纷的作用。尤其是目前调解渠道单一、资源短缺，立法时应予以完善。要整合资源，重构劳动争议调解机制。     

“清包人”在建筑行业的角色

我们从发包承包的程序来看“清包人”在建筑施工中的角色。 投资方作为发包人招标，具有承包资格的承包人应标。总承包商和分包商构成了建筑业的用工主体。总承包商以管理职能为主，具体施工交由劳务分包。总承包商、分包商、劳务承包商这3个施工主体必须具有独立的法人资格和建筑资质。自然人不具有法人资格，只能从事劳务活动。     

对仲裁机构实体化的评析

劳动争议仲裁机构实体化的内涵是什么,学界对此并无明确定义.实践中通常的理解是把行政职能从办案职能中分离出来,补充足够的专职办案人员,提供独立的办案场所并保障分离后的仲裁机构有专门的经费来源.那么,实体化后的仲裁机构究竟是什么性质,具有怎样的法律地位,从立法层面上至今也没有明确的界定.     

商业秘密的认定与保护（下）

在企业保护商业秘密的种种方式里，竞业限制是其中强而有力的举措之一。但从当前企业的实践来看，许多企业虽然与员工订立了竞业限制协议，但一旦就此与员工发生纠纷，将员工诉诸劳动仲裁、诉讼后，企业的主张往往难以得到劳动仲裁机构或人民法院的支持。这一现象反映了在当前法律背景下，不少企业对竞业限制的法律规定在理解上仍存在误区。本期圆桌谈话将就竞业限制的法律规定及适用进行探讨。     

设立中企业的劳动关系法律适用探讨

设立中企业,可以说是“准企业”,既不是通说中的合格用人单位,也不在不合格用人单位之列,其本身所处的特殊阶段,使得这种用人单位的法律地位和性质有其特殊性。对设立中企业应采取不同于正式取得营业执照企业、不合格用人单位、非法用人单位的法律适用规则,特别是对最终未能成立的企业要设置与非法单位出资人不同的法律责任。“准企业”与劳动者发生的劳功关系,从保护劳动者利益角度出发,应当按照劳动法赋予劳动者的权利来处理。     

企业雇用在校大学生相关法律问题探讨

2007年1月中旬开始，广东《新快报》派出记者和实习生，对广州市数十家麦当劳、肯德基、必胜客餐厅使用非全日制员工的情况展开调查。肯德基、麦当劳、必胜客等洋快餐店涉嫌违法用工事件成为众人关注的焦点。肯德基、麦当劳等低于最低工资标准向兼职在校大学生支付报酬的行为到底是否违法？尽管劳动保障部门已经对此问题作出了表态，但在社会各界依然存在争论，对兼职的在校大学生如何进行法律保护仍然是值得我们探讨的话题。劳动保障部劳动科学研究所的王文珍研究员认为，对大学生兼职期间的权益当然应该予以保护，但以何种方式保护还需要深入研讨。在校学生不同于普通劳动力市场上的“劳动者”，大学生兼职也有异于传统劳动法上的“劳动”。简单地将兼职大学生纳入劳动法的适用范围，可能会引发一系列的问题，比如社会保险问题、大学生实习与勤工俭学的区分问题、中学生的勤工俭学问题，等等。处理不好，极有可能背离初衷。其实，大学生兼职的特殊之处正在于“大学生”的身份，在于其与学校之间的主导关系。在现有的立法条件下，与其简单地扩延劳动法的适用范围，还不如明确教育主管部门在管理学生勤工俭学和保障勤工俭学学生权益方面制定政策的义务和责任，明确学校在组织学生勤工俭学和保护、救济勤工俭学学生权益方面的责任。上海市第一中级人民法院的郭文龙法官认为，按现行法律麦当劳等洋快餐店并不违法。如果要将大学生纳入劳动法的保护范围，就必须先完善各项相关法律包括劳动法。但因大学生的身份仍是大学生，其主要任务是学习，因此对他们的保护主要应落在对健康利益的保护上。而如果大学生因生活所迫需要打工来获取收入，应当允许其中止学业。如果存在这种可能，法律就可作出适应性的完善。华东政法学院的董保华教授和上海市汇业律师事务所的陆胤律师对此问题撰文，阐述他们的看法。[编者按]     

论我国就业歧视之法律救济

“歧视”在汉语中的意思就是“不平等地看待”。作为法律概念，歧视存在于一些法律法规中，但是目前我国尚没有具体法律条文对歧视作出一个文意性的解释。随着人们权利意识的提高，对于在就业过程中受到的歧视对待，部分公民试图运用法律维护相关权益，一些就业歧视案件开始进入司法程序解决。如被法学界称为“宪法诉讼第一案”的四川大学应届毕业生蒋韬诉中国人民银行成都分行一案，“国内乙肝歧视第一案”的安徽某学院环境系的张先著诉安徽省芜湖市人事局一案。这两起诉讼案件引起了社会广泛关注，但法学理论界更多地关注两案对中国宪法诉讼制度的推进，而对就业歧视本身的讨论远不及对宪法诉讼的讨论。     

员工在职期间的企业劳动关系风险防范

当企业决定正式录用一名员工后,企业和员工之间就会发生劳动关系及其外延的许多其他法律关系。有些企业管理者可能对劳动合同的签订非常重视,但却忽视了这些看似日常的细节。在这些细碎而繁琐的法律关系中,更加需要企业管理人员谨慎、耐心地处理,否则随时可能面临劳动纠纷,甚至演化为劳动争议。在本阶段,     

对法治安全生产的探讨

法治的观念，是由古代思想家亚里士多德首先提出的，他认为法治包含两层含义，即（1）“已成立的法律获得普遍的服从”；（2）“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”     

《安全生产法》--保护职工生命安全强大的法律武器

《中华人民共和国安全生产法》的发布，是关系我国亿万职工安全健康和切身利益的一件大事,是我国社会主义民主与法制建设的重要成果。它充分体现了党和国家对广大职工的关心、爱护和对安全生产工作的高度重视，也是江泽民同志“三个代表”要求在法律上的体现。《安全生产法》的     

执法时遇到“法打架”怎么办？

几年前，郑州曾经发生过这样一起案件，郑州某公司会计葛某在郑州火车站候车室上厕所被收费0.3元后不服，为3角钱打起了官司。葛自信官司必赢，因为财政部、国家计委的文件明确规定火车站厕所收费在取消之列。不料进入诉讼后，被告却向法庭提交了一份铁道部文件，该文件解释站内厕所不得收费仅指站台上的厕所不能收费，于是谁是谁非一时难以断定。出现在这起案件中的国务院相关部门规定不一致的情形是一种法律冲突或者“法打架”现象，即不同的法对同一事项规定不一致，以致在效力上相互抵触。     

无效合同──再就业的陷井

无效合同是一种无法律效应的合同。无效合同主要表现为：或是违背了法律政策的规定；或是采取威逼、欺诈手段，迫使当事人订立；或是有失公允，侵犯当事人的权益。由于下岗人员求职心切，加上缺少法律知识，往往可能掉入某些无效合同的陷并，从而吃亏上当，利益受到侵犯。君子协定由于是亲朋好友介绍，双方或是口头约定，或是仅限于工资报酬、劳动者义务的简单合同，这种“君子协定”一旦发生纠纷，由于合同过于简单，用人者按自己的意愿任意解释合同，就业者有理难辩。责阿姨到黄河路某个体餐馆当“下手”，讲好600元一个月，但到拿工资时…     

企业对无固定期限劳动合同的管理与应对

无固定期限劳动合同始终是劳动者关心的热点问题，也是劳动纠纷的高发地带，因此可以说是HR工作的敏感区域。由于会对企业的用工成本和管理机制产生极大的影响，在现有的法律环境下，如何充分发掘无固定期限劳动合同对企业保持持续发展的积极因素，同时避免其消极影响及法律风险，考验着HR们的智慧。[编者按]     

树立法律权威遏制事故发生

在大多数人眼里，警察是除暴安良、保一方平安的神圣使者。可谁知道，在日常执法中，为了维护法律尊严，在人们心目中威风凛凛的警察，其内心的酸楚又岂是“委屈”二字可以包涵。