经济补偿金的适用及支付规则（上）

《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》颁布实施以来,经济补偿金的适用和支付一直是企业和劳动者关注的焦点。由于新法较之前的《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中有关经济补偿金的规定有较大的区别,导致在实际操作中企业在适用上述法律规定时易产生混淆,极大地增加了企业的法律风险。本期圆桌谈话将结合有关经济补偿金的法律规定,明确经济补偿金的适用范围以及经济补偿金和赔偿金的区别和适用关系,以期为企业提供有益的参考。     

《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑

事实劳动关系在我国的产生，与《劳动法》第19条“劳动合同应当以书面形式订立”的规定密切相关。尽管《劳动法》对此未明确规定，但随着学界将法条中的“应当”理解为“必须”、将书面形式理解为成立或生效要件，及原劳动部若干规范性文件对此概念的不断重复，事实劳动关系成为劳动法中常见概念之一。然而，迄今为止不仅没有任何劳动法律或文件明确界定其概念，相关规定还时有抵触。（（劳动合同法》的制定能否结束对事实劳动关系的理论争议及实务中的困惑，直接涉及劳动合同形式与效力问题。本文就此进行系统分析，拟为《劳动合同法》的制定提供参考意见。     

员工在安全生产、劳动保护中有哪些法定权利？

企业员工从被招收录用、签订劳动合同起,到整个生产、工作全过程,在企业的安全生产、劳动保护中处于何种地位,有哪些法定的权利？对此《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《劳动法》、《劳动合同法》、《安全生产法》）及国家相关法律法规有一系列明确的规定。     

我国劳动合同立法的基本取向

《劳动合同法》与《劳动法》在法理上是处于不同位阶的单行法与基本法的关系，在法律上是处于同一位阶的新法与旧法的关系，因而，《劳动合同法》可以补充、细化并有选择地突破《劳动法》规定的劳动合同运行规则。为实现国家确立的社会主义市场经济、和谐社会等改革和发展的目标，《劳动合同法》对《劳动法》的补充、细化和突破，应当坚持四个基本取向。     

论集体合同制度的完善

2007年6月29日，全国人大常务会通过了《劳动合同法》。由于现行《劳动法》有关集体合同制度的规定不够具体，进而无法实现工会代表劳动者与用人单位或者雇主组织在总体上进行劳动关系的协调。而《劳动合同法》有关劳动合同的订立和履行，尤其是有关集体合同制度的规定，能够在相当大的程度上改变这种现状，因此对于劳动关系的和谐与稳定具有不可替代的作用，进而对于构建和谐社会具有不可替代的作用。     

劳动合同法应确立和体现“有利原则”

在劳动法理论与实践中，“有利原则”尚未被充分关注。但是，研究该原则的法理基础、地位、效力、适用范围、主要功能及其在劳动合同法中的适用等问题，对于我国制定《劳动合同法》有极为重要的指导意义。     

企业裁员的规范管理

与《劳动法》相比，《劳动合同法》对企业裁员作出了许多特别规定。《劳动合同法》实施后，用人单位行使裁员权利是更容易了，还是更难了？用人单位可以采取哪些措施规范处理裁员，以减少法律风险？本期圆桌我们将对此进行探讨。     

解除事实劳动关系是否需要支付经济补偿金

《劳动法》对用人单位未与劳动者签订劳动合同或者劳动合同期限满后双方未续签劳动合同（即所谓的事实劳动关系）,用人单位提出解除劳动关系时是否需要向劳动者支付经济补偿金未作规定,形成一个法律漏洞.     

经济补偿的计算方法

《劳动合同法》第四十七条对经济补偿的计算方法进行了规定,同时,为了配合《劳动合同法》的贯彻实施,充分保障劳动者获得经济补偿的权利,规范用人单位向劳动者支付经济补偿的行为《,劳动合同法实施条例》第二十七条又对经济补偿的计发标准作了进一步明确。本文依据上述规定．针对实务中需要明确的计算经济补偿的几个问题,结合案例分析的方式对经济补偿的具体计算方法进行了阐释。     

《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益

劳动合同是劳动法律体系中一项基础的法律制度。但在我国国家层面的立法中，仅有1994年通过的《劳动法》第三章对“劳动合同”进行过初步的规定。在当前市场经济体制基本建立，企业自主用人、劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业的机制日臻完善的情况下，《劳动法》中关于劳动合同的规定显然已不能满足调整劳动关系的需要。此外，各省市自行出台的有关地方性法规，虽有其积极意义，但也造成劳动合同法律规范地位的降低，易引发不同地域在法律规定与适用上的冲突与混乱。因此，制定一部具有国家级权威性、统一性和时效性的《劳动合同法》，不仅是当前市场经济条件下调整基础性劳动关系的需要，而且也为《集体合同法》、《劳动争议处理法》、《就业促进法》、《社会保险法》等专门法的立法工作提供宝贵经验，从而为整个劳动法律体系的完善做出积极的贡献。     

论劳动者单方解除权的行使条件——兼评《劳动合同法》第三十八条

劳动者的单方解除权因行使方式和条件的不同,可分为预告解除权与即时解除权,两者所产生的法律后果有很大差异。《劳动合同法》第三十八条虽规定了劳动者的即时解除权,但因立法条文体例的安排,可能导致司法实践中的错误理解。通过对单方解除权的梳理分析和比较法考察,可以明确,《劳动合同法》第三十八条规定的内容均是劳动者即时解除权的行使条件。当用人单位出现此条款规定的情形时,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先通知,并可以要求用人单位支付经济补偿金。     

除名与单方解除劳动关系的选择适用

所谓除名．依据国务院1982年4月颁布的《企业职工奖惩条例》（以下简称《条例》）第18条的规定．是指职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效．连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天的．企业对该职工有权予以除名。而用人单位单方解除劳动关系．是指依据《劳动法》第25条“劳动者有在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度、严重失职，营私舞弊．对用人单位利益造成重大损害等情形的．用人单位可以解除劳动合同。”《劳动法》实施后以及2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》颁布后，都没有相关规定废止《条例》。     

《劳动合同法》应起到制度校正功能

当前，对修改《《劳动法》》的呼声很高，但作为一部法律整体上修改有其难度，在这样的背景下，国家首先启动了“劳动合同法》的立法。一般来说，行政法规和一般法律作为我国法律的两种表现形式，存在着位阶上的差别，法律的效力高于行政法规。若《劳动合同法》由国务院制定作为一部较低效力行政法规，是可以理解的。但实际上《劳动合同法》将成为由人大常委会制定的一部较高效力的法律。根据后法优于前法，特别法优于一般法的原则，《劳动合同法》可以并且应该在内容上对不符合现实的法律制度进行纠正和突破，对现实生活中出现的问题进行规制，弥补《劳动法》的不足。但这次《劳动合同法》只是在原来的框架内进行了细化，     

企业如何规范劳动合同的单方变更

我国《劳动法》第17条第一款规定,变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定.新近颁布的《劳动合同法》第35条也规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容.变更劳动合同,应当采用书面形式.     

解除试用期员工的法律风险防范

《劳动合同法》规定．劳动者在试用期被证明不符合录用条件的,用人单位可以依法解除劳动合同．且不需要承担支付经济补偿金的责任。从立法原意来看,立法对用人单位解除试用期员工规定的条件是比较宽松的。然而,在劳动争议仲裁实践中,很多用人单位却因此承担了本不应该承担的败诉风险。究其原因是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定,“因用人单位……解除劳动合同……,由用人单位负举证责任”,     

依法、合理选择用工形式

为了建立和维护适应社会主义市场经济的劳动用工制度，《劳动法》开始全面推行劳动合同制度，用工制度设计以定期劳动合同为主，无固定期限合同只是给予老职工在计划经济向市场经济过渡时期的保护性措施。《劳动合同法》则着眼于建立和谐稳定的劳动关系，对于标准劳动关系采取了扩大无固定期限合同的立法设计，并对非标准劳动关系中的劳务派遣和非全日制用工做了详细规定。     

口头劳动合同法律效力和事实劳动关系法律效果

劳动关系是劳动者与用人单位之间基于职业劳动行为所发生的特定社会关系，为劳动法调整的主要对象，其效力与效果如何，直接决定着当事人的利益得失，也关乎着社会的和谐与稳定。我国《劳动法》与《劳动合同法》都应对此表明妥切的立法态度。     

商榷：也谈《劳动合同法》实施前辞职经济补偿金问题

笔者认为,本刊在2010年第6期刊登的《〈劳动合同法〉实施前辞职经济补偿金应从何时起算》（以下简称《补偿应从何时起算》）一文作者的观点①值得商榷,特提出与大家讨论。     

王东进畅谈新时期劳动保障法学研究

建设和谐社会的一个前提就是要建立起利益均衡机制，保障社会成员共享社会发展成果，劳动保障法制建设是其中的重要一环。《劳动法》实施10年以来，我国的劳动保障法制建设取得了重大成就。10年来，《劳动法》及其配套法规规章的贯彻实施，对于促进就业和再就业、维护劳动者合法权益、建立和完善社会保障体系、促进经济社会协调健康可持续发展发挥了重要作用。     

劳动规章制度体系的构建（二）

《劳动合同法》颁布、实施前,部分企业虽然与员工依法订立了劳动合同,但并未就劳动合同的管理制定清晰的制度。细究起来,原因有二：一是《劳动法》对劳动合同的订立,变更,终止、解除等程序的规定较为概括,各种类型劳动合同之间的衔接相对简单,没有出现类似连续订立两次固定期限劳动合同后须订立无固定期限劳动合同等的技术性规定;