论环境行政诉讼与环境侵害的排除（续）

就当今德国来看，撤销诉讼和课以义务诉讼等行政诉讼的原告资格并不以实体法上的权利（通常包括私权、公权等）为限，法律上值得保护的利益亦属之，换言之，诉讼利益已经由传统的狭义的权利概念扩大到法律所保护的法定利益乃于值得法律保护的事实上的利益，此外其依据也不再以一般的成文法规为限，还及于宪法规定的基本权利和“一般法原则”所生的不成文权利，仅以撤销诉讼为例，依据现行《行政法院法》第42条第2款的规定，原告应当主张其权利因违法行政处分而受到侵害始得捍行政诉讼，而原告所主张的权利侵害，究竟要达到以何种程度才能符合诉权的要求，在学说和实务中均采用“可以性理论”，即原告除了主张其权利受到行政处分的侵害外，其权利的侵害还必须于少具有可能性，其诉讼方为合法，而在具体判断上，认为《行政法院法》第42条第2款所规定的“权利”不仅指主观的权利即法律上所保护的利益，也包括宪法权、习惯法上的权利和基于一般法则所生的不成文权利，这样，除了以主观公权之有无判断诉讼资格是否存在外，许多案全怨以宪法上的基本权为根据提起诉讼，实务上亦承认关系人可以直接基于基本权之规定而取得诉讼资格，当原告值得保护的个人利益被任意忽略或作为基本权的权利受到严重而不能忍受的侵害时，关系人即可提起行政诉讼，如第三人竞业诉讼，可基于基本法第2条第2款关于自由权的保障提起撤销诉讼，也可以依据该条款关于生命权、身体权等人格权益的保障捍邻人诉讼，百建筑法上的邻人诉讼，得直接基于基本法第14条关于财产权的规定提起撤销诉讼等。此外学说和实务也承认基于由宪法和法规整体所演绎出的“一般法原则”，如原告具有值得保护的事实上的利益，也有诉讼资格，这是基于建筑法而发展出来的“顾及原则”或“应予基酌原则”。该原则认为在人民具有值得保护的事实上利益时，行政机关为一个决定时应予考虑、基酌原则“，该原则认为，在人民具有值得保护的事实上利益时，行政机关为一个决定时应予考虑、基酌或顾及，若对此任意的不予考虑、基酌或顾及。则人民可以受侵害为由提起撤销诉讼，可见，“顾及原则”或“应予基酌原则”的适用，使值得保护的“事实上利益”也成了“公法上权利”而被允许提起撤销诉讼，由此，对于那些规定人民参与行政程序的法规，只要该规定并未明显地以使行政机关获得更好的公共利益为目的，则在此范围内该有关公民被承认具有整体上被保护的法律地位，可提起行政诉讼，而具体到环境行政诉讼，则基于有关法律法规关于公众参与环境行政程序的规定，环境权益因行政机关的违法或不当行政处分而遭受或可能遭受侵害的，利害关系人得珠起撤销之诉、课以义务之诉等行政诉讼。